名人代言虚假宣传是近年来的热议话题，在社会上引起了极大争议。在法律实务纠纷中，名人代言虚假宣传责任认定有许多争议。

新《消费者权益保护法》及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》都在2014年3月15日实施，规定了名人代言人的虚假宣传连带责任，新法实施后如何在具体案件中适用是接下来要解决的问题。

一、案件摘要

2014年2月20日，冯长顺先生花费了80元人民币，在北京百姓阳光大药房买了汤臣倍健牌鱼油软胶囊。

冯长顺先生表示视力和记忆力不好，北京百姓阳光大药房的现场销售职员向其推销说汤臣倍健鱼油软胶囊对视力和记忆力有治疗作用。

并当场提供了该产品的相关宣传材料(封面明显印有篮球明星姚明的代言形象），还特别强调是篮球明星姚明代言的产品，于是冯长顺先生购买了该鱼油软胶囊。

冯长顺先生服用胶囊后，发觉胶囊并没有对身体起到宣传中的治疗功效。冯长顺先生对汤臣倍健鱼油软胶囊开始进行调查。

冯长顺先生发现汤臣倍健产品宣传已经被北京市工商局昌平分局做过行政处罚，认为汤臣倍健产品的宣传违反了我国《反不正当竞争法》中关于虚假宣传的规定，属于不正当竞争行为。

更要求立即停止网上容易引起消费者误解的虚假广告宣传，消除虚假宣传带来的不利影响，同时处以20万元罚款。

二、法院审理

根据法律规定，广告代言人承担连带责任的前提是，广告或宣传构成虚假广告或者其他虚假宣传且造成消费者损害。

就本案而言，百姓阳光大药房将涉案保健品销售冯某时不存在虚假宣传的行为。

三、案情分析

《反不正当竞争法》第九条、新《消费者权益保护法》第二十条第一款等法条对经营者的虚假宣传行为进行了禁止性规定，最高法的司法解释列举了经营者的虚假宣传行为，具体细化了《反不正当竞争法》等相关条文。

《广告法》对广告代言人的虚假广告行为进行了规范，但新《消费者权益保护法》实施后，并未对新责任主体名人代言人在消费领域的虚假宣传行为认定标准进行规定。

对名人代言人虚假宣传的责任认定，离不开对名人代言人的宣传行为认定。

虚假宣传是名人代言人向消费者推荐商品或服务，致使消费者做出错误决定，进而导致消费者遭受损害的宣传。

但我国法律并未对名人代言人的虚假宣传行为认定标准进行规定，在认定名人代言人的虚假宣传行为时，仅能参照对经营行为和广告代言行为的法律规范：

一是，考虑宣传的形式和内容是否违反法律规定；

二是，考虑名人代言人对宣传内容的审查核对义务是否完全履行；

三是，考量名人代言人对推荐商品或服务的注意义务是否履行；四是考究名人代言人在宣传活动中的活跃程度以及实施宣传行为的危害性。

《广告法》第二十七条列举了虚假广告的适用情形，第四十条对广告推荐者作了应然性规定和禁止性规定。

广告荐证者在广告推荐中，应该按照客观事实并遵守法律规范对商品或服务进行推荐或证明。

推荐或证明之前应该查验产品或服务的证明文件，仔细核对宣传广告的语言文字内容，若自身未使用过的产品或未接受过的服务不能向民众推荐。

待《广告法》实施后，对名人代言人在虚假广告中的虚假宣传则可以适用虚假广告的行为规范进行认定。

对于名人代言人来说，其在广告中所起到的作用是以其形象行为扩大商品或服务的宣传影响范围，所以名人代言人在决定接受代言产品或服务之前应该依法完成审查义务，对产品或服务进行风险把关。

对于本案名人代言人姚明的代言行为，由于目前我国法律并未对名人代言人虚假宣传的行为认定标准进行规定，在责任认定时存在着一定困难。

但是本案可以参照法律对经营者虚假宣传的行为规范和对广告代言人虚假广告的行为规范，姚明应当在代言前尽到注意义务，遵守法律的应然性规定以及禁止性规定。

在认定名人代言人姚明的虚假宣传责任时，一方面考虑姚明的行为在虚假宣传中起到的作用及影响，另一方面应考虑姚明在宣传中是否对其代言的产品进行了审查、有无该产品的使用经历等等。

虽然目前没有确定虚假宣传行为认定标准，但可以参照其他法律规范认定姚明的连带责任属于严格责任，对姚明行为的判断从严把关。

名人代言人对产品或服务的审查主要从名人代言人对产品或服务的证明文件、广告的宣传用语两个方面进行审查时，不仅要从宣传内容上对代言的产品或服务进行质量审查，而且要从宣传方式上对宣传的形式以及用语进行审查。

姚明主要还是通过汤臣倍健公司提供的资料文件对汤臣倍健产品进行审查。

但名人代言人的审查能力也是有限的，特别是其对产品质量的审查一般不具备专业审查知识和能力，所以应将审查义务限制在一定范围内。

姚明在决定代言前已经对汤臣倍健产品审查，审查汤臣倍健公司对产品的宣传内容，以及审查汤臣倍健产品的证明文件，充分了解其代言的产品。

但从实际情况来看，经姚明审查后的产品没有宣传中的功效。姚明未履行合理的审查义务，仍向消费者推荐商品，导致消费者损害，是虚假宣传行为。

名人代言人应当对宣传产品或服务事先使用或体验，姚明在代言前应该先使用汤臣倍健产品。

名人代言人自己没有亲身体验其代言的产品或服务，有什么资格对其代言产品或服务做出评价并向消费者推荐呢？

有人说姚明身体素质好，保健品的治疗功效对他没有效果是可以理解的。

可既然名人代言人没有体验过其代言产品的功效，就不应该以经验者的态度向消费者推荐产品。

姚明既然表示自己使用过汤臣倍健产品，那他就明知或应当知道汤臣倍健产品无治疗功效，但仍向消费者推荐，导致了消费者损害，是虚假宣传行为。

名人代言人具有极大的公众影响力，容易给消费者造成心理上的影响，这就要求名人对自己的行为负责。而名人在代言中能获得高额的利润，这要求名人应当履行合理的审查义务。

从我国广告宣传的目的和消费者冯长顺的陈述来看，姚明的代言行为起到了扩大汤臣倍健产品影响的作用，冯长顺购买汤臣倍健产品很大程度上是受姚明的影响。

从这一点看，姚明存在虚假宣传行为，应承担虚假宣传连带责任。