来源：广州金鹏律师事务所

作者：纪金标

转自：法务之家

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在目前新冠肺炎疫情的影响下，口罩是紧缺但又普遍需要的防护用品。自从各地启动重大突发公共卫生事件一级响应以来，口罩基本断货，严重供不应求。测体温的额温枪也一时难求。微信群朋友圈不时出现 口罩限量供应，下单需快找到厂家渠道，10000个起订，现开始拼单、额温枪5W个 资质全 不走公等信息。但是，根据目前相关法律规定，个人在微信群、朋友圈销售口罩、额温枪的行为是违法的。

▌医用口罩、额温计属于医疗器械

口罩一般有医用口罩(医用防护口罩、医用外科口罩、一次性医用口罩)、劳保口罩、日常防护口罩(如普通脱脂纱布口罩)，根据不同的国家标准生产，按照风险程度不同分类管理。目前新冠肺炎疫情居民防护购买使用的是医用口罩(以下口罩均指医用口罩)。便携式额温枪、红外耳温计等属于体温测量设备。

根据《医疗器械分类目录》(国家食品药品监督管理总局2017年第104号公告)，产品类别为14-13-04外科口罩(如外科口罩)、14-14-01防护口罩(如医用防护口罩)、07-03-04体温测量设备(如玻璃体温计、电子体温计、额温计、红外耳温计)为二类管理的医疗器械，即该类医疗器械具有中度风险，需要严格控制管理以保证其安全、有效。因此，法律法规对口罩额温枪等医疗器械的生产、销售、使用等均有相应的规定。

未经工商登记即在微信群朋友圈销售

口罩额温枪的行为违反《电子商务法》

通过互联网(包括微信群朋友圈)等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动属于电子商务。《电子商务法》第10条明确规定自然人、法人或非法人组织等电子商务经营者应当依法办理市场主体登记(个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，依照法律、行政法规不需要进行登记的除外)。《无证无照经营查处办法》(国务院令第684号)第2条也明确规定任何单位或者个人不得从事无证无照经营。

可见，销售口罩额温枪等应进行商事主体资格登记后方可进行。或许会问，个人在微信群朋友圈销售口罩额温枪是否属于无需登记的零星小额交易?尽管目前对零星小额交易额尚无定论，普通商品或服务的零星小额交易可能不需要工商登记，但口罩额温枪并非普通商品。目前在微信群朋友圈销售口罩额温枪基本未予工商登记，显然违反上述法律规定。

法律后果：

工商行政管理部门对涉嫌无照经营进行查处。从事无照销售口罩额温枪等经营活动的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款(法律依据：《无证无照经营查处办法》第13条)。

未经备案销售口罩额温计的行为

违反《医疗器械监督管理条例》

《医疗器械监督管理条例》(国务院令第276号，2017年修订)第30条规定从事第二类医疗器械经营的，应向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案，并提交与经营规模和经营范围相适应的经营场所和贮存条件，以及与经营的医疗器械相适应的质量管理制度和质量管理机构或者人员的证明资料。进货时应查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，建立进货查验记录制度。从事第二类医疗器械批发业务的，还应当建立销售记录制度。

目前个人在微信群朋友圈销售口罩、额温枪等第二类医疗器械基本没有备案，相关的质量管理、进货查验等制度以及实际操作更是缺失。口罩生产列入《国家重点监管医疗器械目录》严格监管，需办理《医疗器械生产许可证》，销售时还应主动告知消费者相关产品信息，但实际中还存在未告知或者隐瞒等情况。

法律后果：

1. 未经备案在微信群朋友圈销售口罩额温枪，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令限期改正(法律依据：《医疗器械监督管理规定》第65条)。改正期间不得继续销售，不能完成改正的则不能继续销售。

2. 如销售不符合强制性标准或者不符合经注册或者备案的产品技术要求的，或者无合格证明文件、过期、失效、淘汰的口罩、额温枪，依法责令改正，没收经营的口罩额温枪，并处罚款(法律依据：《医疗器械监督管理规定》第66条)。

3. 在微信群朋友圈销售口罩额温枪如未建立并执行进货查验记录制度，批发销售口罩额温枪的未依法建立并执行销售记录制度，未依法开展或者未配合监督机构开展医疗器械不良事件监测，未按照要求报告不良事件，县级以上人民政府食品药品监督管理部门和卫生计生主管部门依据各自职责责令改正，给予警告(法律依据：《医疗器械监督管理规定》第68条)。

▌个人在微信群朋友圈销售口罩额温枪的行为违反《医疗器械网络销售监督管理办法》

根据《医疗器械网络销售监督管理办法》(国家食品药品监督管理总局令第38号)第4条规定，只有从事医疗器械网络销售的企业和医疗器械网络交易服务第三方平台提供者才能进行医疗器械网络销售。从事医疗器械网络销售的企业是取得医疗器械生产许可、经营许可或者办理备案的医疗器械生产经营企业，应通过自建网站或者医疗器械网络交易服务第三方平台开展医疗器械网络销售活动，个人自然不能成为医疗器械网络销售的主体，并且要求要有实体店、线上线下一致，真实、完整记录销售信息(记录应当保存至有效期后2年;无有效期的保存时间不得少于5年)，可追溯等。

在微信群朋友圈销售口罩额温枪的个人并非是网络销售企业，更不是网络交易服务第三方平台，无法取得相应的备案销售口罩额温枪。因此在微信群朋友圈销售口罩额温枪的行为违反了《医疗器械网络销售监督管理办法》和《医疗器械监督管理条例》。那么，个人微信群朋友圈可否视为销售企业的授权委托人、中介进行相关的口罩销售呢?笔者认为该授权委托不符合上述法律法规规定，在该交易中口罩、额温枪的销售者信息、产品信息、企业资质、授权权限、消费者信息等基本不透明。已查处多起收取口罩购买款后拉黑消费者、付款后不快递交付口罩或者交付粗制滥造的口罩、倒卖额温枪黑市等事件。

法律责任：

未取得第二类医疗器械经营备案凭证在微信群朋友圈销售口罩额温枪的，依照《医疗器械监督管理条例》第65条的规定予以处罚，由县级以上地方食品药品监督管理部门责令限期改正，给予警告(法律依据：《医疗器械网络销售监督管理办法》第38、39条)。改正期间不得继续销售，不能完成改正的则不能继续销售。

因此，个人微信群朋友圈销售口罩额温枪存在明显的违法之处。除违反上述法律法规予以追究行政违法责任，如个人利用微信群朋友圈以出售口罩额温枪为名等进行诈骗或其他犯罪活动的，依法将予以从快从严追究刑事责任，限于篇幅本文不再探讨。

微信群朋友圈并非法外之地。目前疫情形势依然严峻复杂，全国上下分区分级精准推进复工复产，口罩、额温枪等产品在短时期内仍将供不应求，在目前法律法规并未有个人可以在微信群朋友圈销售口罩额温枪相关规定的前提下，个人不应以身试法。消费者需注意的是应通过合法途径购买购买口罩、额温枪，而不是从个人微信群朋友圈购买。