本文作者

徐莹

翁小平

张凯

李佳欣

接上文：企业合规 | 重拳打击下的养老保健品行业如何合法经营(上)

五、养老保健品行业可能涉嫌的罪名与典型案例

养老保健品行业存在的各种问题衍生出不同的法律责任，有民事责任、行政责任、刑事责任。其中，最严重的当属刑事责任，特别是在目前全国打击整治养老诈骗专项行动的大背景下，刑事风险尤其突出。

那么，养老保健品行业主要涉及哪些罪名呢？我们通过法律大数据检索，结合丰富的刑事业务经验，识别出养老保健品行业可能涉嫌的罪名主要有：诈骗罪，非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，生产、销售有毒、有害食品罪，非法经营罪，侵犯公民个人信息罪，虚假广告罪，生产、销售伪劣产品罪、组织领导传销活动罪等等，其中诈骗罪是最主要也是刑罚较重的罪名。

（一）诈骗罪

司法实务中，诈骗罪是养老保健品行业中的高发罪名。诈骗罪属于严重的刑事犯罪，最高可判处无期徒刑。本罪要点，是采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物。

保健品行业常见的诈骗行为：

1．通过冒充医学专家、伪造体检报告、夸大老年疾病严重性、洗脑宣传、亲情关怀、免费活动等方式，将保健品虚构为药品或者将普通药品虚构为特效药品销售。

2．推销无保健品标志、未经卫生许可登记的假冒保健品、药品。

3.以廉价药材冒充名贵药材进行销售或者谎称产品中有名贵药品。

案例1【（2020）黑0203刑初6号】

马某等人员冒充北京301医院教授、主任、院长等身份，虚构普通药为特效药方式销售给老年人，法院认定马某等8人构成诈骗罪，判处十二年至一年不等有期徒刑。

案例2

以廉价红花果冒充名贵药材藏红花进行销售，延平法院认定郑某等4人构成诈骗罪。

案例3

谢怀丰、谢怀骋等冒充中国老年协会、保健品公司工作人员等身份，以促销、中奖为诱饵，向一些老年人推销无保健品标志、未经卫生许可登记的保健产品，法院认定谢怀丰、谢怀骋犯诈骗罪，分别判处有期徒刑十一年。

（二）非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪是一种扰乱金融秩序的行为，最高可判处15年有期徒刑，也是养老保健品涉嫌犯罪的主要罪名。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确将以提供养老服务、投资养老项目、销售老年产品等方式非法吸收资金的行为，列举为非法吸收公众存款具体行为。表明利用销售养老保健品实施非法吸收公众存款行为并非少数，引起了司法机关的重视，加大了打击力度。

案例3

王某等以浙江神光大叶枸发展有限公司杭州分公司生产的胃宝系列保健品对老年人身体有益，预售保健品的钱款还能高额返利，介绍朋友投资还能叠加返利等噱头，召集所谓的专家、老师等，主要在老年人群体中宣传及通过老年人口口相传，向几十名老年人非法吸收资金。法院认定王某等3人构成非法吸收公众存款罪，判处十年三个月至五年不等有期徒刑。

案例2【（2018）浙0624刑初173号】

被告人等通过众筹模式销售金微矿天然矿物浓缩液（以下简称金微矿）进行非法集资，以发传单、讲课、口口相传等方式，承诺按月高返利，吸引老年人投资。

（三）集资诈骗罪

集资诈骗罪，是以非法占有为目的，使用诈骗方法（虚构事实、隐瞒真相）非法向投资人吸收资金，本罪最高可判处无期徒刑。养老保健品领域集资诈骗案件，主要是利用养老保健品吸引老年人加入，进而实施诈骗行为。

案例【（2019)琼01刑再4号】

通过向中老年人发放传单、宣传册、免费发放小礼品等方式，以销卖蛋白质粉、羊奶粉等营养保健品为诱饵，吸引中老年人加入该公司的会员，成为会员后可以每月免费领取一罐蛋白质粉等营养保健品。对会员虚假宣传，谎称公司在云南、广西以及越南有农业和渔业产业项目，利润高，分红稳定，吸引普通会员升级成为VIP会员，参与投资项目并分红，投资一年到期后可以返还本金，通过借新还旧方式分红，最终卷款逃跑。

（四）生产、销售伪劣产品罪

生产销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。

案例【(2020)皖0302刑初66号】

被告人将老年人作为主要销售目标群体，制定营销、宣传策略，将低价进购的鑫乐活日本纳豆制品冒充纳豆激酶在各门店进行高价销售，并向老年人宣称销售的产品为对急性缺血脑中风的治疗效果显著、可以溶解血栓、降血压，具有超强的溶栓能力，优于临床溶栓药物。法院认定此行为构成销售伪劣产品罪。

（五）生产、销售有毒、有害食品罪

生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的行为。本罪行为如果致人死亡或有其他特别严重情节的，甚至可以判处死刑。

案例【(2015)嘉平刑初字第537号】

李某甲等人通过集体讲课推销、搭配促销等形式，将含有国家禁止添加西药成份（非法添加的二甲双胍、苯乙双胍、吡格列酮、罗格列酮、格列本脲等）的保健品向老年人销售。法院认定其构成销售有毒、有害食品罪。

（六）非法经营罪

非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《食品安全法》《药品管理法》的规定，国家对保健食品、药品生产经营实施许可制度。因此，未取得相关经营许可证或许可证过期情况下，经营保健食品或药品的，涉嫌非法经营罪。

案例【（2018）浙0602刑初1220号】

被告人在无药品经营许可证的情况下，以召集老年会员聚餐、开会等形式，非法售卖法律规定的专营、专卖物品。法院认定被告人刘某及相关参与公司构成非法经营罪。

（七）侵犯公民个人信息罪

侵犯公民个人信息罪，是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，或者将在履行职责或者提供服务的过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人，以及窃取或者以其他方法获取公民个人信息，情节严重的行为。犯本罪，最高可以判处七年有期徒刑。

案例

魏某奇公司通过植入网站广告、购买等方式，获取糖尿病患者个人信息共计21900余条，然后打着健康指导老师中医老师名号，诱骗被害人购买不具有治疗功效的保健品和食品。法院认定魏某奇等构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪。

（八）虚假广告罪

虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为，本罪最高判处2年有期徒刑。

案例【(2018)辽1322刑初174号】

被告人李某某、王某某违反国家规定，明知所销售的玛咖牡蛎产品系食品，不具有增强男性性功能等功效，仍发布网络广告对产品作虚假宣传，情节严重，法院认定二被告人的行为构成虚假广告罪。

（九）组织、领导传销活动罪

组织、领导传销活动罪，是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。本罪最高法定刑为15年有期徒刑。

六、行稳方能致远，国家专项治理行动下养老保健品企业亟需合规治理

保健品企业如何防范刑事风险，规范企业治理，在保护消费者权益的同时还能促进行业健康发展？根据保健品行业特点与模式，结合我们刑事合规治理和刑事辩护的实务经验，提出以下几点建议供企业参考：

（一）提高风险意识，尽快进行合规梳理，及时发现企业经营中存在可能涉及刑事犯罪的法律风险，并立即整改

如前所述，保健品市场乱象丛生，经营企业普遍存在重业绩、轻合规的现象，已经给整个行业带了严重问题，影响到了整个行业的未来方向，不但损害了消费者利益，也给企业发展带来了严重的刑事风险。

在所有法律风险中，刑事风险是最为严重的风险，它是企业的安全红线，一旦触发，轻则伤筋动骨、重则生死存亡。

企业的刑事合规风险主要来源于以下几个方面：一是企业经营过程中发生的刑事犯罪活动；二是企业法定代表人、实际控制人、董监高及股东实施的刑事犯罪活动；三是企业普通职工实施的刑事犯罪行为，波及或影响到企业合法权益。因此，刑事合规对于企业、股东、管理者、员工都具有极其重要和特殊的意义。

在当前国家重拳打击行业问题的背景下，有社会责任感的企业和企业家应该高度重视，而不能抱有侥幸的心理，要结合国家打击的重点行为，尽快对企业生产经营的全流程进行合规梳理，对发现的问题立即进行整改。

（二）重点关注可能涉嫌犯罪的生产、广告、宣传、营销等重点环节，努力减少成为刑事犯罪嫌疑人的可能性

针对老年人保健品行业涉嫌犯罪的高发领域——产品生产标准和标签备注问题、保健品的注册和备案问题、销售网络问题、虚假和夸大宣传问题等，进行重点整改。

比如，产品的标注问题，2020年修订的《保健食品注册与备案管理办法》规范了保健食品注册与备案的流程和标准，对商标、说明书的要求作出了规定。

该办法第五十四条规定，申请保健食品注册或者备案的，产品标签、说明书样稿应当包括产品名称、原料、辅料、功效成分或者标志性成分及含量、适宜人群、不适宜人群、保健功能、食用量及食用方法、规格、贮藏方法、保质期、注意事项等内容及相关制定依据和说明等。企业应依据该规范，及时进行生产标识内容的整改和调整。

再比如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，下列物质应当认定为刑法第一百四十四条规定的有毒、有害的非食品原料：

（一）因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；

（二）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；

（三）其他有毒、有害的物质。

第七条规定，生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的其他严重情节：

（一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；

（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的；

（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的；

（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的；

（五）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，曾因危害食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的；

（六）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；

（七）其他情节严重的情形。

企业应重点针对以上规定进行自查自纠，在刑事风险出现前尽早将其掐断。

（三）树立合规经营的意识，建立企业合规文化，建立组织保障，完善内部治理结构

意识引领行为，合规意识才能引领合法行为，单一的逐利意识必然导致行为的不可控。企业从领导层到员工都需要树立合规意识，只有合规才能稳健发展，才能行稳致远。

特别是保健品行业，更应当有合规意识，未来国家对该行业的整治或关注只会越来越严格，如果想长期安全经营，就必须要借助律师等专业力量，帮助企业搭建起完整的合规体系，包括：

1.建立内部合规部门或者合规岗位，由具备专业知识的专门人员负责，公司保证该岗位的中立性、独立性，直接向公司负责人进行汇报等。

2.建立员工合规行为准则，严格业务监督流程，避免因员工个人的不当行为牵连到企业。

3.加强合规培训，增强员工法律意识。

4.建立企业内部畅通的举报和调查机制，打击违法销售行为。

5.重视客户售后服务体系的搭建，及时解决客诉问题，保证服务质量。

规模巨大的市场前景，直接决定了这个行业不会缺少后来人。但是，未来，老年人保健品行业要何去何从？如何在行业健康发展的同时让企业持续壮大？总而言之，品牌化、合规化、阳光化，是不可逆转的大方向。

徐莹律师，京都律师事务所高级合伙人，中国政法大学法学学士，北京大学法律硕士。中国社会科学院大学法学院实务导师，西北政法大学刑事辩护学院校外导师，西北政法大学刑事辩护技能培训项目导师，中国法学会犯罪法学会理事，刑法学学会会员，《法治日报》律师专家库成员，全国律协青年律师领军人才培训对象。此外，徐莹律师还是美国国务院国际访问者领导项目（IVLP）成员， 2022年北京市首批涉案企业合规第三方机制专业人员。徐莹律师以代理重大疑难刑事案件和合规业务见长，曾代理大量社会影响力重大案件，为多家大型上市企业提供专项法律服务。代理案件曾入选2020年度北京法院知识产权司法保护的‘十大典型案例’和2020年度北京市检察机关知识产权保护典型案例。

翁小平，京都律师事务所合伙人，刑法学博士，西北政法大学刑事辩护技能培训项目导师，中国社会科学院法学院实务导师，中国法学会会员，北京企业法律风险防控研究会会员；参与了大量重大复杂经济犯罪、职务犯罪、走私犯罪案件的辩护工作；对涉及互联网信息安全、数据安全、互联网金融、刑民交叉等问题有深入了解和研究，在企业法律风险防范领域亦有大量的研究和实务经验。

张凯，京都律师事务所律师。西北政法大学刑法学硕士，2020年加入京都律师事务所，现为徐莹律师助理。加入京都律所前，曾在中央企业从事过6年风控和法律工作，具有较丰富的企业法律事务处理与风险防控经验。工作期间，协助徐莹律师办理非吸、诈骗、涉黑恶、企业家经济犯罪等多起起刑事案件。

李佳欣，京都律师事务所律师，中国社会科学院法律硕士，司法行政学院律师参与合规不起诉研究科研项目组成员，主攻刑事辩护，对民商诉讼亦有研究。执业以来，参与办理了大量经济犯罪、职务犯罪、涉黑恶犯罪、侵犯公民人身权利犯罪等案件，取得了良好的辩护效果，成功代理多起合同纠纷等民商事纠纷，协助为数家企业提供刑事合规专项法律服务和常年法律顾问服务，积累了较为丰富的法律服务工作经验。

京都律师事务所25周年宣传片

如需转载，请保留作者署名及来源微信公众号：京都律师（jingdulvshi）或联系京都品牌部（电话：010-58173739，邮箱：pinpaibu@king-capital.com）取得授权。