在品牌效应越来越重要的今天，授权合作方使用自己名下的商标，或者委托合作企业生产销售相关产品等模式越来越多，除了商标授权许可，还有大家熟悉的OEM、ODM等方式。很多企业对于授权的合作方式很重视，但授权后的监管就容易被忽略。

这几天，受某央企的委托，我们律师团队针对品牌授权的监管及法律风险等问题进行了系统的解答，脱密和简化后，分享给大家，欢迎批评指正。

一、商标许可

（一）商标许可使用过程中的风险以及风险防范：

1、商标使用许可合同当事人的法律风险

在商标使用许可合同中被许可方不一定具备签订商标使用许可合同的主体资格以及拥有经营商标许可后商品的经营能力。因此在签订商标使用许可合同前需对被许可人的主体资格以及经营能力进行核查。

（1）被许可人的主体资格：被许可人必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及《商标法》第十八条规定的外国人或者外国企业。

相关法律规定：《商标法》第十八条第二款规定：外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。

（2）被许可人的经营能力：公司首先要慎重选择合作伙伴，让那些生产能力较好、经营管理水平较高且履约能力较强的企业作为被许可人。因此在授予许可商标使用权之前，公司应对被许可人的法人资格、生产能力、管理水平、产品质量等进行考察、测试。达不到与自己产品相同质量标准的不能授予许可。使用商标使用许可合同订立后，公司应密切关注被许可人的生产销售情况，防止被许可人在产品质量、售后服务方面任何有损商标信誉的现象发生。

建议：对拟合作主体的资信状况、经营资质和基本的质控体系进行考察，对其中项目有缺陷的考察对象或者已合作企业的定期检查有缺陷的，采用一票否决制。同时对企业的生产能力、质控水平、违约情况、产品质量情况建立评分体系，低于规定分数的，给予警告并加强监管。低于最低分数的，解除合作关系。

2、商标许可期间质量的风险

公司需确保被许可人使用商标期间的商品质量是符合质量标准的，因此公司需做好许可期间的质量监控。

根据《中华人民共和国商标法》第四十三条规定，公司应当监督被许可人使用其注册商标的商标质量。故为更好保护公司的合法权益，建议公司签订商标使用许可合同时采用书面的形式明确质量标准以及相应监督办法，在商标使用许可合同期限内，对被许可人的生产过程、工艺制作、产品检验和管理等方面实施必要的监督。一旦出现质量状况，即当被许可人的产品达不到许可使用的注册商标的商品质量，公司应迅速采取相应措施，必要时终止商标使用许可合同，收回商标使用许可权，要求被许可人赔偿相应的损失以及违约金。

相关法律规定：《商标法》第四十三条第一款规定，商标注册人可以通过签订商标使用商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。

3、许可期间商标使用的风险

即使在商标使用许可合同中已约定商标的使用范围以及注意事项，公司还是需做好许可期间商标使用的监督，防止被许可人使用商标不符合商标使用许可合同约定。

（1）许可使用的商标必须与注册商标一致，以核准的注册商标和核定使用的商品为限。公司需委派相关负责人监督被许可人使用注册商标跟公司现使用商标是否一致，是否需超出核定使用的商品范围，是否存在任意修改注册商标的文字和图形的情形。

（2）被许可人是否隐瞒实际的生产名称和地址。现实中存在一些被许可人为避免商品被认为是贴牌产品，而隐瞒实际的生产人名称和产地的情形。

为了防止被许可人借商标许可使用而侵犯公司及消费者正当权益的现象发生，根据《商标法》第四十三条规定，公司可通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。公司应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

相关法律规定：《商标法》第四十三条第二款规定，经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

按照上述法律规定，公司可以在商标使用许可合同中添加适当的违约条款，例如当公司发现被许可人存在隐瞒实际的生产名称和地址时，可以要求解除合同，被许可人向公司赔偿由此造成的全部损失，并赔偿相对的违约金。只有加重被许可人违约责任，才能更好的约束被许可人在使用商标时的谨慎、注意义务。

4、被许可人注册或使用与被许可商标类似或近似的商标，品牌影响力被削弱的风险。

公司需防范被许可人注册或使用与被许可商标类似或近似的商标，以防止品牌影响力被削弱。

商标许可使用过程中，若被许可人注册或使用与被许可商标类似或近似的商标，或将被许可商标部分内容与自身商标组合后注册或使用，可能误导消费者认为该商标与被许可商标之间存在某种关联。届时许可关系虽已解除，但已产生的混淆和误认仍可能给公司商标造成不利影响。故为避免该风险，建议公司在商标使用许可合同中明确：①未经公司同意，被许可人不得将被许可商标与其他具有显著性的文字或图形进行组合使用或注册；②未经公司同意，被许可人不得使用或注册与被许可商标近似的商标；③未经公司同意，被许可人不得将许可事项中涉及的产品名称、公司企业商号、包装设计和广告用语等申请为商标。

建议：在大数据和互联网普及程度较高的背景下，可以考虑建立一物一码等大数据监管体系，品牌授权或贴牌生产均采用一物一码的云平台监管，加上配套措施，提高监管效率。

二、OEM

（一）概述

OEM，即Original Equipment Manufacturer，指贴牌加工的生产经营模式。具体而言，即产品品牌的拥有者，将产品委托给具备生产能力的制造商，由制造商按照品牌方的标准加工生产，最终再以品牌者的名义向市场销售。

（二）相关的风险

1、关于商标规范使用问题

公司作为委托进行贴牌生产的一方，目的之一就是通过提高产量向市场供应，从而进一步增强品牌影响力。如果商标使用不规范，导致消费者并不能将商品和公司联系起来，那公司进行贴牌生产的目的在很大程度上就无法达成，还有可能被迫陷于侵权纠纷。

风险：在以本田技研工业株式会社与重庆恒胜鑫泰贸易有限公司等侵害商标权纠纷案为代表的一批案例中，商标规范使用的风险在于合同双方对于商标的外观约定（包括文字、图形部分的大小、颜色）不够明确，一定程度上导致了争议的产生。

风险防范：建议公司在OEM合同中应明确约定相关商标的名称、样式、不合格商标的处理方法和监督，并通过明确约定商标制印责任主体、加工方先试制商标并交委托方进行验收等具体的方法和条款，把上述商标规范落到实处。

2、关于知识产权的保护和归属的问题

风险：OEM合同中完全缺失了知识产权的保护和归属问题的条款，或相关条款过于含糊。由于知识产权保护和归属的约定的缺失，加大了OEM合同出现争议的概率以及裁判结果的不确定性。

风险防范：建议公司在订立OEM合同时，在合同文本中就对知识产权的保护与归属等问题作详细约定，以商标权为主，兼顾专利权（外观设计）和商业秘密保护，厘清双方各自的权利义务。

3、产品质量及民事责任相关争议

产品质量问题产生的责任可以分为产品质量违约责任和产品质量侵权责任。根据《产品质量法》，产品质量侵权是指因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害。依反向解释，产品质量违约责任可解释为产品质量问题尚未造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害时的民事责任，例如不符合约定的产品质量，不具备应当具备的使用性能等责任。《民法典》、《产品质量法》对两种不同类型的产品责任规定了不同的救济方式。

（1）贴牌产品质量违约责任的承担

产品质量违约责任外部承担责任的规定，根据《产品质量法》第四十条规定，在贴牌加工的生产模式中，公司实际控制销售渠道并进行产品的销售，消费者基于买卖合同和合同相对性可以要求也仅能要求公司承担产品质量违约责任。

产品质量违约责任的内部承担责任的规定，公司可以和OEM合同的相对方约定产品质量违约责任的内部承担责任的比例、主体以及承担责任的方式。

公司需提前在OEM合同中对产品的售后处理、以及质量责任的承担主体进行明确，质量责任在双方之间的最终承担主体，可约定让OEM合同的相对方作为质量责任最终承担的主体。如果公司因质量问题导致非最终承担主体承担责任的，其有权向合同约定的最终承担主体追偿。例如设置如下条款：由于OEM合同相对方的过错对第三方造成侵权或损失，则OEM合同相对方应自行承担赔偿责任。公司对外偿付的，则可向OEM合同相对方进行追偿。

《产品质量法》第四十条规定：售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。

（2）贴牌产品质量侵权责任的承担

以普通产品质量侵权责任作参考，《产品质量法》第四十三条的规定实际上是产品生产者和销售者的一种不真正连带责任。生产者和消费者共同对产品缺陷负有法定义务，且两个义务的不履行产生了竞合，在产品侵权事实发生后，消费者可以任意选择其一要求其承担产品责任，其中一个主体对产品责任的承担使全部侵权责任归于消灭。

在贴牌生产模式下，受托加工人是实际生产者，负有保证其生产的产品质量不会造成消费者人身及财产损害的责任；公司是名义上的生产商，可以自身选定具体受托加工人、在委托加工合同中对受托加工人的生产活动提出具体的标准与要求并垄断贴牌产品的销售活动，无论是在外观上还是实际风险控制上都应当承担产品质量保证责任。

与普通产品责任一样，贴牌产品中公司与受托人都对贴牌产品缺陷负有法定义务且在侵权事实发生后产生了责任的竞合，推定适用不真正连带责任有其合理性。

因此，在外部责任承担方面，消费者可以任意选择公司或受托人（消费者获知实际生产者可能有难度，但不宜因此剥夺其求偿权）承担全部赔偿责任；在内部，有约定的仍然按照约定划分公司与受托人之间的义务与责任，没有约定的，由过错的一方承担终局责任。

《产品质量法》第四十三条规定：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。

（3）风险防控

a.审慎选择具有相关资质并能胜任产品生产工作的产品制造商。生产资质是产品合格的基础，是否具有稳定且高质量的生产技术水平为产品质量提供了信用背书，委托加工人在选择合作的承揽人时可重点关注其生产加工水平。

b.公司加强对产品生产质量的监管。可以采取抽查、验收等程序，监督受托方的产品生产活动，从源头防控产品质量问题。

c.公司应当在采购协议或委托加工协议中明确受托人生产的产品应当达到的质量标准，并对由此产生的产品质量违约责任和侵权责任承担作出约定，增强受托方责任意识。

d.采用合理的运输、储存方式，在产品的销售端保证产品不因运输、储存方式不当造成后天产品质量问题。

4、产品质量之行政责任

关于公司的行政责任，无论产品是否披露加工方的厂名，其违反《产品质量法》的行政责任应由公司承担，如以公司和加工方共同承担看似可行，但由于行政法上缺乏共同责任的法律依据，鉴于公司才是将产品投入流通的一方，同时又是在产品上明示生产者的销售控制者，因此需要由公司承担相应的行政责任。

相关法律规定：

《产品质量法》第四十九条规定，生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品(包括已售出和未售出的产品，下同)货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《产品质量法》第五十条规定，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

5、产品质量之刑事责任关于委托加工产品的刑事责任，就主观要件分析，首先看公司和加工方是否存在主观故意，如公司有故意，加工方不知情，则由公司承担刑事责任；如双方存在故意犯罪的合意，则构成共同犯罪，应当共同承担刑事责任，并根据双方在共同犯罪中分工作用不同来确定主犯、从犯（或两者皆是主犯）。6、货物运输的相关争议

关于货物运输，如果公司在合同中仅简单地进行约定、或约定另行协商，则很有可能在后续履行过程中出现争议。有鉴于此，建议公司在订立合同时就将产品未来可能的运输情况仔细思考，并有针对性地进行约定。可以采取在OEM合同中单独设置运输条款的形式，也可以根据实际情况，订立独立的运输合同。

针对这种情况，建议公司在合同起草阶段尽可能全面考虑各种情况：第一，选择由公司自提货物；第二：选择由对方配送，不另外收取费用；第三，选择由对方配送，并让对方承担相应的运输费用；第四，选择公司指定专业运送公司配送。

三、ODM

（一）概述

ODM：Original Design Manufacturer（原始设计制造商）的缩写，这种加工模式是由委托方委托生产加工方提供从研发、设计到生产、后期维护的全部服务，而生产加工方受托生产的产品一般会被要求配上特定委托方的品牌商标来生产，最终也以委托方的品牌来销售。换句话说，所谓ODM就是，加工方（受托方）掌握核心科技，品牌方（委托方）只负责最后在使用受托方技术生产的产品上，贴附上自己的标识，也即品牌方（委托方）只负责提供标识。

（二）与OEM的区别

ODM与OEM的主要的区别在于：产品研发的核心知识产权由谁提供，即OEM产品是为委托方量身定做的，生产后也只能使用品牌方的品牌商标，绝对不能冠上生产加工方自己的品牌名称再行生产；而ODM产品则是要看委托方是否有买断委托加工产品的知识产权权属。如果没有的话，基于这种加工模式下的委托加工产品是由生产加工方研发、设计的，那么生产加工方也有权自己组织生产并销售，只要产品上没有原委托方的识别标识即可。

（三）相关风险

1、若公司系商标权人本人，且作为ODM的委托方，生产加工方私自生产了侵权产品，在无任何证明生产加工方为侵权产品的实际制造者的情况下，公司会被认定为系侵权产品的实际制造者，公司应承担相应的侵权责任。

《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定>等十九件民事诉讼类司法解释的决定经研究》（法释〔2020〕20号）第九条认为，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。《最高人民法院知识产权案件年度报告（2014年）摘要》第49条规定，侵权产品上所示商标的权利人可以被合理地推定为侵权产品的制造者。在前述锁面组件外观设计专利侵权案中，最高人民法院还认为，侵权产品外包装上使用的注册商标的权利人有制造能力，且无相反证据证明侵权产品的实际制造者并非商标权人本人的情况下，可以合理地推定商标权人是侵权产品的制造者。

2、若公司作为侵权者，需承担以下侵权责任。

（1）生产加工方与公司有意思联络，构成共同侵权的，要承担连带赔偿责任。《民法典》第一千一百六十八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。依据本条规定，如果生产加工方和公司共同合意实施商标侵权行为，比如生产加工方负责生产，公司负责销售的，则两方构成共同侵权，要承担连带责任。

（2）生产加工方与公司无意思联络的，要分别承担赔偿责任。如果生产加工方和公司无意思联络，按《商标法》第五十七条的规定，各自的行为分别构成一个独立的侵权行为，应当各自独立向权利人承担责任。

相关的法律规定：

《商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

（四）风险防范

（1）在委托ODM生产前，公司应对加工方进行尽职调查尽职调查的主要内容，应包括审查加工方所提供的产品是否涉及专利权或著作权。若涉及，应仔细审查可能涉及的知识产权相关情况，并要求加工方提供相关知识产权证明文件进行核查，并对是否可能涉及第三方知识产权进行审查。应特别注意的是，应调查所产生的文件均应保存好存档，日后若发生侵权争议可用于证明己方已尽到合理的审查注意义务。

（2）在签订ODM合同时，对知识产权侵权承责条款进行明确约定。为避免可能发生的风险，应在ODM合同中对产品的知识产权条款明确约定知识产权瑕疵担保及承责条款。万一产品被诉侵权，公司可以基于合同相对性，向加工方追偿。此时，应当特别注意约定赔偿范围和方式。

建议：关于OEM等模式的产品责任风控，除了常规的监管方法，建议可采用保险+保函的风控模式，即要求合作方针对相关产品的质量等方面购买对应的商业保险，并由合作方申请金融机构向贵司出具不可撤销见索即付之保函，增加上述机制，降低贵司的合作风险。