贴牌加工的产品侵犯他人专利权，委托方能否主张合法来源抗辩
蔡伟 张丹萍 福建省高级人民法院民三庭
案情
甲公司委托乙公司生产一款双肩包，该双肩包印制有甲公司的注册商标并在产品合格证上标注有甲公司的相关信息。该双肩包因为涉嫌侵害李某所拥有的一项外观设计专利权，李某将甲公司起诉至法院，主张甲公司生产销售侵害其专利权的产品，要求甲公司承担侵权法律责任。
甲公司则抗辩称其仅是一家贸易公司，并无生产资质，其只是委托乙公司贴牌生产，双肩包的外观样式是由负责实际生产的乙公司所设计。甲公司提交了其与乙公司之间的委托生产合同，合同明确约定产品外观由乙公司提供设计。
甲公司据此主张其并非被诉产品的实际生产商，而是销售商。故依照专利法的相关规定，在能够提供被诉产品合法来源的情况下，不应承担赔偿责任。
分歧
关于该案中甲公司能否以销售商身份援引合法来源进行抗辩，形成两种意见：
一种意见认为，甲公司的行为属于生产行为，理由是被诉侵权产品上印制的商标权利人为甲公司，产品合格证上标注的也是甲公司的相关信息，无论是从一般消费者还是从产品质量管理的角度来说，都应认定甲公司就是法律意义上的生产商。
至于甲公司与受其委托进行贴牌加工生产的乙公司之间的合同约定应属于内部关系，不能据此成为甲公司主张其并非生产商的抗辩理由。
因此，在认定甲公司为生产商的情况下，则不能适用专利法有关合法来源抗辩的规定，甲公司应就专利侵权行为承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。
另一种意见则认为，甲公司并非被诉侵权产品的实际生产商，而是销售商。理由是虽然被诉侵权产品对外所公示的信息均指向甲公司，但在甲公司能够提供充分的证据，证明其只是委托乙公司进行贴牌生产，产品的外观并非由其设计的情况下，应当认为甲公司的行为并不构成实施涉案外观设计专利的行为。
甲公司将贴牌加工的产品对外进行销售的行为应当认定为销售商的销售行为，在其能够提供合法来源的情况下，可以不用承担赔偿责任。
评析
《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。因此，在涉及专利侵权诉讼中，能够行使合法来源抗辩的主体仅限于使用、许诺销售或者销售侵权产品的主体，而不包括该产品的制造主体。
根据上述规定，在本案中，如何界定甲公司的主体身份，即，是认定制造者还是销售商，成为甲公司能否援引合法来源抗辩的关键。
对此，笔者赞同第一种观点，理由如下：
《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》指出，任何将自己姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《民法通则》第一百二十条规定的产品制造者和《产品质量法》规定的生产者。
因此，在一般的知识产权侵权案件中，如果被控侵权产品已经在铭牌、合格证等产品标识上明确标注了诸如生产企业名称、商标等能够据以确定制造者身份信息的，则在无充分相反证据的情形下，通常可以认定该对外标注信息的企业即为专利法所界定的被控侵权产品的制造者，如果该产品构成知识产权侵权，则由该厂家对此承担相应的侵权法律责任。
认为甲公司并非生产商的观点进一步指出专利法所涉的制造行为是指未经专利权人许可，在相关产品上再现专利技术方案的活动与过程。换言之，专利法意义上的制造者应当对被控侵权产品已具备专利技术方案这一客观事实，具有主观上的意愿或客观上的行为。
而本案中甲公司只是纯粹委托他人定牌加工，产品外观并非由其设计提供，故被诉产品已具备专利技术方案这一制造行为本身并无任何关系，不能仅以该企业的相关标注行为即认定其系制造者。
对此，笔者认为上述观点混淆了物理意义上的生产行为与法律意义上的生产行为的区别。随着社会分工精细化的需求和发展，委托加工、定牌加工相当普遍，这种生产模式下，委托方虽然没有直接进行产品的生产，但仍然在主观上体现了生产的意思表示，只不过直接的生产行为是由加工方在接受委托方的指示后所实施。
特别是本案中，被诉侵权产品上印制了委托方甲公司的商标，产品合格证上也载明了甲公司的企业信息，这也可以进一步佐证甲公司具有对外显示其就是该产品的生产者的意思表示。至于产品外观设计方案或技术要求来源于加工方或者其他第三方，只对贴牌定作人、承揽人内部分担责任时具备法律意义，作为委托方的甲公司不能以其未直接制造专利产品而主张自己不是制造者。
如果按照第二种观点，委托方只要能够证明被诉产品并非由其生产，其与加工方之间存在特别约定就可以免责，则可能造成委托方疏于尽到合理的审查义务，不当减免其知识产权防范风险。另外，如果委托方不承担直接侵权责任，权利人还需另行提起对加工方的诉讼，这在客观上增加了权利人的讼累，不利于权利人正当维权。
综上分析，应当认为本案中甲公司并非被诉侵权产品的销售者，其不能援引合法来源抗辩。
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