编者按

定牌加工模式作为一种商业中常见的合作模式，但是在目前法律中却没有一个规范的定义。本文主要从交易模式、复杂程度、是否涉外三点出发，详细介绍了定牌加工合同的分类。

一、定牌加工类合同含义

定牌加工模式，也被称为贴牌加工、贴牌生产、代工生产、委托生产、OEM、ODM等，是比较常见的商业合作模式。这种模式较适合已注册品牌商标，并且自有技术研发、设计实力的客户，欲找到专门的代工企业进行生产、节约成本。在通过获得低成本优势的同时，集中精力进行新产品的研究开发，保持自己的传统优势。

定牌加工模式早期体现为中国对外经济贸易的一种主要形式，但目前法律法规中没有一个规范的定义。最高人民法院判决书中提到：涉外定牌加工，是指在来料加工、来样加工、来件装配业务中，我国加工企业接受境外商标权人或商标使用权人的委托，按照其要求加工产品，贴附其提供的商标，并将加工的产品全部交付给境外委托人，境外委托人根据约定向国内加工企业支付加工费，贴牌加工的产品不在境内销售的一种国际贸易形式。【1】

实践中，随着定牌加工模式的发展与创新，其已不限于中国企业对外进行贸易的主要形式，国内企业的非涉外贸易中亦比较常见，并可根据加工产品的阶段、复杂程度；是否涉及商标授权及知识产权设计归属等，区分出不同的交易模式。

二、法律性质

司法实践中，多数案例认为定牌加工交易模式中，从加工物的技术标准、规格、性能等方面看均具有特定性，承揽方按照定作方需求进行加工，符合承揽合同的性质。另外也有少数判例参考双方约定、交易模式等多种因素判定为买卖合同关系。【2】

在中国合同库中为避免争议，将定牌加工类合同均按承揽合同处理，同时会在条款中对承揽合同的任意解除权等有所应对。

与此同时，定牌加工合同中往往有商标许可、技术开发的因素和条款，可理解为是一种混合型合同。

三、合同类型进一步细分

1.按交易模式划分

定牌加工模式按照加工产品的阶段、复杂程度；是否涉及商标授权及知识产权设计归属等，可分为以下交易模式：（1）来料加工、来样加工、来料装配；（2）OEM模式；（3）ODM模式；（4）合作模式。这些模式对应不同合同类型。

交易模式

定义

说明

初级加工

（不涉及商标授权）

来料加工、

来样定作、

来件装配

来料加工：双方根据合同加工生产产品，加工方所用的生产原料全部由定作方提供，定作方提供劳务，按合同把产品交付定作方。

1.来料加工等模式主要源于1978年左右的中国对外经济贸易主要形式，体现在较为简单的初级加工、生产等。

通过检索发现，目前来料加工模式并不常见，常见的加工客体包括鞋面、木地板加工（上漆、加蜡）、锁头、锁把、石材、水晶、玻璃弯钢、干法夹胶等。

2.来料加工模式与定牌生产模式最大差异在于：

（1）前者通常为简单加工生产，后者相对复杂且为成品；

（2）前者通常不包括商标授权。

来样定作：来样定作中，定作方不提供材料，仅提供样品、款式等资料。

来件装配：与来料加工类似，定作方提供的则是装配用的零配件。

定牌生产

（通常为成品加工，涉及商标授权）

OEM

OEM（Original Equipment Manufacturer）通常被翻译为贴牌制造或原始设备制造商，实践中也被称为委托生产、委托加工、定牌制造、生产外包。

OEM是指品牌方不实际从事生产活动，而是利用自己掌握的关键的核心技术负责设计和开发新产品，控制销售渠道，具体的加工任务通过协议控制的方式委托同类产品的其他厂家生产，之后将所订产品低价买断，并直接贴上自己的品牌商标后销售。

1.OEM和ODM的不同点，核心在于究竟哪一方享有知识产权，通常为设计：

（1）知识产权拥有方

a. 如果是定作方享有，则为OEM；

b. 如果是承揽方进行的整体设计，则为承揽方所有，即为ODM模式。

（2）是否允许承揽方销售

ODM模式下，产品的技术和设计均由承揽方完成。定作方可选择：

a.买断该代工厂的产品并贴上品牌方的标签进行销售。

b.如不买断产品设计，则承揽方有权将此类产品设计用于其他第三方品牌产品。

2.合作模式中，可能存在的情形为：

（1）定作方、承揽方分别提供部分技术，进行设计；

（2）定作方运用承揽方的技术、设计，并进行合作，对设计进行改进。

ODM

ODM（Original Design Manufacturer）被翻译为原始设计商。

国家认监委发布的《强制性产品认证实施规则中设计ODM模式的补充规定》（2009年30号公告）中对ODM的定义做出解释：ODM模式是指ODM生产厂依据与制造商的相关协议等文件，为制造商设计、加工、生产产品的委托 生产制造模式。

定牌生产（合作）模式

可以概括称之为定牌生产模式，对于哪一方提供技术、设计通常没有绝对的界限。重点在于合同对于相应知识产权的约定。

2.按合同复杂程度划分

实务中的定牌加工交易，可能只是小批量生产，合同只比一般承揽合同稍微复杂一些，也可能是非常大额的、长期的交易，则合同文本会非常复杂（可以设想一下苹果公司委托富士康生产iPhone手机的委托生产合同的金额与复杂程度）。如果定牌加工的标的物生产周期很长、生产环节很多，则显然委托方与生产方之间需要对交易流程进行详细的约定。

一般来说，初级加工模式合同文本较为简单。定牌生产模式合同文本更为复杂一些，且通常与其他文本搭配使用，如OEM质量保证合同、产品质量审核报告、商标使用许可合同、产品认证合同等。

律师在起草审查定牌加工合同时，需要考虑当前文本的复杂程度与交易是否匹配，并考虑是否还要配套其它文本。

3.按是否涉外划分

定牌加工合同有可能涉外，这会导致法律适用与合同类型上的重要不同，因此必须予以区分。

（1）涉外民事合同的特殊性

根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释》）第1条规定，民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

（三）标的物在中华人民共和国领域外；

（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

合同关系也属于民事关系的一种，如果合同关系具备上述第（一）至第（五）项情形之一，则属于涉外合同关系。

如果是涉外合同，则可以：

a. 约定合同适用法律。就算约定的法律与其涉外民事关系没有实际联系，也可以选择。【我国《合同法》第126条第1款：涉外合同的当事人可以选择处理合同所适用的法律，但法律另有规定的除外。《 涉外民事关系法律适用法》第3条：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）》第7条：一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。可见，当事人可选择与争议没有实际联系的法律作为合同的准据法。】

b.涉外合同可以约定由境外仲裁机构仲裁，非涉外合同选择境外仲裁机构无依据，主流观点认为无效。

（2）涉外定牌加工本身存在特殊性

如果是普通境内定牌加工合同，则主要是在一般承揽合同的基础上考虑商标许可、知识产权、交易流程方面问题。而涉外定牌生产合同需要专门考虑下列问题：a.税务处理；b.备案等手续；c.经营模式；d.付款方式及运输方式。这些差异会导致合同文本与类型的不同。

a. 税务处理：增值税和消费税不同

涉外定牌生产模式下，出口企业对来料加工贸易方式进口的原材料、辅料，海关免征（保税）进口环节的增值税和消费税。出口企业以来料加工贸易方式出口货物并办理海关核销手续后，税务机关依申请为其办理来料加工出口货物免税核销手续。

b.备案等手续

涉外定牌生产模式下，企业签订来料加工合同后，货到之前，应提前向海关申请合同备案，办理《加工、装配进出口货物登记手册》，企业凭手册办理来料加工货物进出口通关手续。

同时办理备案手续时，企业通常应提交来料加工合同、《加工贸易业务批准证》、《加工贸易加工企业生产能力证明》、确定单号所需的有关材料、加工企业保函等。

c.经营模式

涉外定牌加工中，根据其特有的贸易形式，不允许承揽方（国内加工方）销售贴牌加工的产品或生产材料。如国内加工方违规销售产品或生产材料，则可能导致行政处罚甚至犯罪、产品不再享受免增值税、消费税政策等后果。

d.付款方式及运输方式

涉外定牌加工中，由于贴牌生产或材料需出口至其他国家，因此通常付款方提供银行信用证担保，货物运输方式为海运等，相应条款与国内定牌加工合同存在一定差异。

四、定牌加工合同标题推荐

交易模式

推荐标题

错误或不推荐标题

来料加工、产品加工

国内

加工合同、承揽合同

中外来料合同、

外协加工合同、委托合同

建议仅在涉外的模式下使用来料加工的说法，在国内交易中就使用一般的承揽、加工的说法即可。

涉外

中外来料加工合同、

中外来料装配合同、

中外来样定作合同

外协加工合同

OEM模式

国内

承揽（OEM）合同、OEM模式承揽合同

OEM采购合同、OEM购销合同、OEM买卖合同

涉外

OEM合同、委托生产（OEM）合同

ODM模式

国内

承揽（ODM）合同、ODM模式承揽合同

OEM合同

涉外

ODM合同、委托生产（ODM）合同

OEM合同

合作模式

国内

合作合同

如果属于OEM、ODM模式，则优先按OEM、ODM模式命名。

涉外

合作合同

上述命名的主要考虑是：

1.如果是国内合同则应适用中国《合同法》，按照中国《合同法》则应命名为承揽合同，但可以在标题中适当注明交易模式。

2.如果是涉外且适用国外法律的合同，则可上述命名仅供参考，实务中应与一般惯例、英文名称相一致。

注：【1】江苏常佳金峰动力机械有限公司、上海柴油机股份有限公司侵害商标权纠纷再审民事判决书（2016）最高法民再339号

【2】多数法院认定定牌加工合同合同性质为承揽合同，参见（2018）苏01民终8766号定作合同（名为OEM采购合同）、（2019）京02民终3097号（合同名为OEM购销合同）法院纠正案由；少数法院将定牌加工合同定性为买卖合同，参见（2018）粤0606民初22228号、（2018）粤0115民初6291号、（2019）京01民终6293号、（2019）粤01民终8654号，主要说理为双方签订定牌加工合同框架合同，并通过订单形式订购，因此被定性为买卖合同。

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编辑：何海华

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